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2017-12-04

Criterios en hipotecas con doble condición consumidor-empresario



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La aplicación de toda la doctrina judicial sobre nulidad de cláusulas suelo, gastos de hipoteca y demás cláusulas abusivas en hipotecas y prestamos celebrados con bancos está supeditada a una premisa: es necesario que el cliente sea consumidor o usuario y que no actué como profesional o empresario.

Es decir, solo cuando el cliente, en la operación bancaria, ha intervenido como consumidor, la cláusula puede ser declarada nula si es desproporcional o si el banco no explicó claramente y el cliente entendió las condiciones de su hipoteca o préstamo.

Así, si firmamos una hipoteca para comprar una vivienda o reformarla y la utilizamos para fines privados, es claro que actuamos como consumidores y usuarios. Y si firmamos una hipoteca para comprar un local y poner un negocio, actuamos como profesionales.

Pero, ¿ qué sucede en los casos que parte del dinero del préstamo lo usamos para un fin particular y otra parte para un fin profesional? 

CONCEPTO DE CONSUMIDOR: LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El Artículo 3 de la Ley de Consumidores y Usuarios ( LCU) señala que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Pero también son consumidores o usuarios las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial

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Por lo tanto, una empresa puede ser perfectamente consumidor y usuario, en una operación bancaria, si el destino de esa operación no es para su actividad comercial o empresarial.

El problema radica cuando se da un destino mixto de los bienes adquiridos: es decir, se destina a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. 

¿ Que se aplica en este caso?. ¿ El cliente es consumidor o no lo es?.

¿QUÉ DICE LA NORMATIVA ESPAÑOLA Y COMUNITARIA?

La LCU no indica nada al respecto y las distintas sentencias de Audiencia Provinciales han optado por diversas soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

Tampoco la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, de la Unión Europea sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, aborda expresamente este problema 

Sin embargo, en el apartado 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. 

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Así, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en esta Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Unión Europea.

Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia).

Y la ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, señaló que el concepto de «consumidor» tiene un carácter objetivo, por lo que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Por lo tanto, para determinar si una persona ( o entidad) puede ser considerada consumidor en aquellos casos en los que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, se debe analizar cual es el objeto predominante ( particular o profesional) en el contrato.

CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO: ES CONSUMIDOR SI EL OBJETO PROFESIONAL NO PREDOMINA

Este criterio es el recogido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de abril de 2017.

Señala el TS que “Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba”

Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo.

De esta manera, si el banco ha incumplido ese deber de información, el cliente-consumidor puede instar la nulidad de cláusulas abusivas en su préstamo hipotecario ( gastos, interés de demora, comisiones, recobro,…) y la nulidad de otras por falta de transparencia e información ( cláusula suelo o IRPH)

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