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2017-12-21

Los 4 errores de la sentencia del TS sobre la nulidad del IRPH en hipotecas: Europa tiene la última palabra



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El pasado jueves 14 de diciembre de 2017, conocimos el texto y los motivos de la  sentencia del Tribunal Supremo ( TS) por la que no estima la nulidad del índice IRPH en una hipoteca celebrada por un consumidor con el banco Kutxabank.

La sentencia no deja las cosas lo suficientemente claras como para dar carpetazo a las reivindicaciones de los afectados por IRPH, como se demuestra por el hecho que hasta dos Magistrados del propio Tribunal Supremo, votaron a favor de la nulidad del IRPH y mostraron su discrepancia con lo acordado formulando voto particular en contra del resto.

Tras un estudio y análisis de la sentencia, y de los motivos argumentados en la misma para negar la nulidad del IRPH, podemos concluir que nos encontramos ante motivos endebles y contrarios a los criterios utilizados por el propio Tribunal Supremo en otras sentencias de temas bancarios ( cláusulas suelo e hipotecas multidivisas) y, sobre todo, motivos que vulneran la interpretación de la protección al consumidor que efectúan numerosas sentencias del Tribuna de Justicia de la Unión Europea ( TJUE).

Sin duda, tarde o temprano, este tema llegará al TJUE que se pronunciará sobre si el criterio que ha tenido en este tema el Tribunal Supremo español es o no contrario a la normativa europea: No sería la primera vez que el TJUE rectifica al TS y le obliga a modificar su criterio

A continuación te indicamos los frágiles motivos señalados por la sentencia del TS para no anular el IRPH y los errores en que incurre esta sentencia en base a otras anteriores del propio TS y del TJUE

MOTIVO 1: EL IRPH ES UN ÍNDICE OFICIAL REGULADO POR NORMATIVA ADMINISTRATIVA Y NO PUEDE SER OBJETO DE CONTROL DE TRANSPARENCIA

La sentencia considera que un IRPH no puede ser declarado nulo porque el banco solo se ha limitado a aplicar uno de los indices oficiales hipotecarios regulados por una disposición legal y que deben ser conocidos por todos los ciudadanos al ser publicados en el BOE. 

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Por ello considera que es la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento y control de los Tribunales. Para ello se basa en la excepción al control que establece el Art. 1.2 de la Directiva 93/12/CEE:  “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva” 

Esto supone que el índice, como tal, no puede ser objeto del control de transparencia tal y como se viene exigiendo por la Directiva 93/13/CEE o por la Ley de Consumidores y Usuarios ( LCU) del mismo modo que se exige para otras cláusulas bancarias como las cláusulas suelo o hipotecas multidivisas. 

ERROR 1: EL IRPH ES UNA CONDICION GENERAL DE LA CONTRATACIÓN QUE PUEDE SER OBJETO DE CONTROL DE TRANSPARENCIA

Los consumidores afectados por el IRPH no discutimos que se trate de un índice oficial o la competencia del Banco de España para elaborarlo y establecer los procedimientos adecuados para su aplicación y control. 

Pero el que sea una norma legal y administrativamente valida, no significa que no pueda ser objeto de control de transparencia en el sentido que lo regula la Directiva 93/13/CEE de la Unión Europea.

Nos encontramos ante una condición general de la contracción porque el IRPH fue impuesto por el banco, sin posibilidad de negociación alguna por el cliente, que no tuvo la opción de elegir entre distintos índices hipotecarios.

Esto supone que, aunque el IRPH esté regulado por una ley, lo que sí puede ser objeto de control de transparencia no es el índice en sí, sino la condición general de la contratación por la que el banco incluye el IRPH en la hipoteca, debiendo analizar si la cláusula es clara, comprensible y transparente.

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Es decir, lo que se pretende comprobar, con el control de transparencia, no es el índice IRPH como tal, sino su empleo o utilización en una hipoteca bajo condiciones generales de la contratación y teniendo en cuenta los especiales deberes de información a los que está obligado el banco y que el propio TS exige en otro tipo de cláusulas.

Numerosas sentencias del Tribunal de Justicia Europeo ( la SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, entre otras) que trataron la cláusula suelo  han calificado la cláusula de interés variable como una condición general de la contratación, por lo que parece claro que es apta para poder ser objeto de control de control de transparencia

De hecho el Propio TJUE ha señalado que la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13/ CEE, a la que se agarra el TS, debe ser objeto de una interpretación «restrictiva» (STJUE de 10 de septiembre de 2014, Kusionová, C-34/13), de forma que el elemento de la cláusula predispuesta no sólo debe reflejar directamente una disposición legal o reglamentaria, sino que ésta además debe ser imperativa

Y precisamente esto no concurre en el caso del IRPH ya que, además del IRPH,  hay hay hasta otros 7 indices oficiales autorizados ( Mibor, Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH no es el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el banco. De ahí que no se debe aplicar la excepción del Artículo 1.2 de la Directiva 93/13/ CEE que indica el TS.

También el TJUE (STJUE de 26 de abril de 2012,  Caso Invitel, C-472/10) ha señalado que el hecho de que el contenido de los contratos predispuestos esté determinado por disposiciones legales no exime la exención del deber de información que incumbe al profesional sobre aquellos aspectos o cuestiones de interés o relevancia para el consumidor. Es decir, que hay obligación del banco de informar al consumidor. 

Por lo tanto, el que el IRPH esté regulado por ley, no significa que, no se deba comprobar si el banco cumplió con sus obligaciones de información al cliente de los distintos aspectos y consecuencias del índice que iba a firmar, y así lo señala la jurisprudencia europea.

En consecuencia, al IRPH se le puede aplicar, perfectamente, el control de transparencia, y así se desprende de los criterios seguidos por la jurisprudencia del TJUE.

MOTIVO 2: UN CONSUMIDOR MEDIO DEBÍA CONOCER PERFECTAMENTE EL IRPH

Señala la sentencia del Tribunal Supremo que cualquier cliente sabe que, lo que paga de interés por su hipoteca, se calcula en base a unos índice hipotecarios a los que se le suma un margen o diferencial.

Y añade que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, debe conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos bancos.

Así da por hecho que es un consumidor medio conoce que se utilizan diferentes sistemas de cálculo de interés variable.

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De ahí que no se le puede exigir al banco utilizar u ofrecer varios de los índices hipotecarios oficiales a los clientes por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables

Basta con que el cliente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia y el diferencial a aplicar 

ERROR 2: NO BASTA REFERIRSE A NORMAS GENERALES PARA DAR POR HECHO QUE EL CONSUMIDOR ESTABA INFORMADO DE LO QUE FIRMABA 

Paradójicamente, la sentencia contradice a otras muchas sentencias dictadas por el propio Tribunal Supremo en las que sí exigen, a los bancos, un extra en la información al consumidor sobre las consecuencias de los que firmaba. Ese es el criterio, por ejemplo, en los casos de cláusulas suelo o hipotecas multidivisa.

Sin embargo, en IRPH parece que, para el Tribunal Supremo, es suficiente con que el banco se remita a conceptos generales como la norma que regula el IRPH para entender cumplida su obligación legal de información.

¿ Por qué el Tribunal Supremo exige, en las cláusulas suelo, que el cliente haya entendido perfectamente las consecuencias económicas de lo que ha firmado y no lo exige para el IRPH?

Parece evidente que no es suficiente con remitir al cliente a la normativa que regula el IRPH para que se pueda dar por sentado que comprende lo que ha firmado, sino que hay un deber de información por el banco sobre el alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar las consecuencias económicas significativas de dicho índice sobre las obligaciones financieras que asume y, a su vez, esté en condiciones de valorar correctamente otras posibles ofertas de contratación. Este es el criterio del TS en otras numerosas sentencias en temas de hipotecas entre banco y consumidores.

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Y así lo viene estableciendo la  normativa de protección a los consumidores, tanto a nivel europeo como nacional: ambas exigen que se deba hacer un control completo de la comprensibilidad del índice firmado, no bastando con remitir, al cliente, a la normativa aplicable, normativa que, mientras que el cliente medio la desconoce por mucho que se publique en el BOE, el banco, como profesional del sector financiero, sí la conoce en profundidad, lo que le otorga una posición de ventaja y prevalencia sobre el consumidor.

Y más aún si miramos la fórmula matemática para el calculo del IRPH lo cual es compleja para un cliente medio, que, difícilmente puede comprender cómo se calcula el IRPH por mucho que venga publicado en el BOE.

Por lo tanto parece más que evidente que un consumidor medio sabe realmente como se calcula el IRPH, ni conoce que se utilizan diferentes sistemas de cálculo de interés variable y que, por tanto, los índices de referencia no responden a una misma configuración o confección, pudiendo presentar diferencias notables

MOTIVO 3: LOS DIFERENCIALES EN EL IRPH SON MAS BAJOS QUE CON EL EURIBOR

Señala la Sentencia del Supremo que, aunque el Euribor ha estado por debajo del IRPH, es habitual que los diferenciales que se aplican a este sean mas bajos que los aplicados al euribor, lo que conlleva un equilibro entre ambos índices.

ERROR 3: LA REFERENCIA A DIFERENCIALES MAS BAJOS REALMENTE PRODUCIA UN ERROR EN EL CLIENTE

Precisamente estos diferenciales bajos del IRPH, al 0%, 0,25% o 0,50% han sido el señuelo lanzado por los bancos a clientes para que firmasen IRPH, en lugar de Euribor, pensando que pagarían menos intereses.

Si voy al banco a firmar una hipoteca, y no me explica a cuanto está el índice hipotecario que voy a firmar ( euribor o IRPH), pero sí me dicen que que el diferencial que me da es + 0,5% en lugar del + 2% que ofrece otro banco, es claro que cogeré la primera opción.

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Sin embargo, si en esa opcion del 0,5% iba con IRPH, es seguro que pagaré más intereses que si hubiera escogido la opción del 2%, que iba reverenciada a Euribor.

Los bancos han estado utilizando el señuelo del diferencial bajo al 0% o 0,5% que ofrecían en préstamos con IRPH para que los clientes firmaran este índice, sin saber que realmente iban a pagar más intereses.

No se trata de compensar clientes de IRPH con clientes de Euribor, sino que el banco no explicó ni informó a los clientes que mientras el Euribor estaba a un 2% el IRPH estaba al 4%, por lo que aunque firmasen un diferencial del 0,5%, pagarían más por su hipoteca

MOTIVO 4: SE DESCONOCE SI EL IRPH VA A ESTAR POR DEBAJO DEL EURIBOR EN EL FUTURO

Según el Tribunal Supremo, no se sabe si el IRPH va a estar en el futuro por debajo del Euribor por lo que no se puede afirmar que sea más perjudicial para el cliente 

ERROR 4: EN LOS ULTIMOS 20 AÑOS, NUNCA HA ESTADO EL IRPH POR DEBAJO DEL EURIBOR Y NUNCA ESTARÁ

El Tribunal Supremo alega un ultimo motivo para denegar la nulidad del IRPH basado en algo que, hasta la fecha, y desde hace mas de 20 años, nunca ha ocurrido: que el IRPH esté situado por debajo del Euribor.

Ya explicamos en artículos anteriores que el IRPH siempre ha estado y siempre estará por encima del Euribor porque se configura en base a lo que los clientes pagan por sus prestamos con euribor y IRPH pero se les suma lo que los bancos les cobran de comisiones y los diferenciales. 

Este motivo alegado por el Tribunal Supremo solo confirma la endeblez de los motivos alegados y que se desconoce, o se quiere desconocer, el verdadero funcionamiento del IRPH, los elementos que se tienen en cuenta para su calculo y la influencia de los bancos en su fijación.

CONCLUSIÓN: EUROPA DEBE RECTIFICAR, UNA VEZ MÁS, EL CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO

Hace justamente un año, el TJUE dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 en la que señalaba que si la cláusula suelo que era nula, el cliente tenía derecho a recuperar todo su dinero, y no solo desde mayo de 2013 que era el criterio que impuso el Tribunal Supremo en España.

Ahora, esperamos que en unos meses, el TJUE vuelva a rectificar al TS en el IRPH y declare que, aunque sea un índice oficial, puede ser objeto de control de transparencia para comprobar si, cuando el cliente firmó, el banco le informó de todos los elementos necesarios para saber las consecuencias económicas de lo que estaba firmando.

El deber de transparencia tiene como función restablecer la simetría de información que el banco no cumplió a la firma del contrato

Es decir, en los contratos con cláusulas impuestas por los bancos, se cumpliría la transparencia si se puede concluir que, en el caso que  el cliente hubiera podido negociar individualmente las cláusulas, hubiese, aun así, firmado la hipoteca ( STJUE de 14 de marzo de 2013).

La transparencia no se cumple con meras referencias a la norma que regula el IRPH sino que se requiere ( como sucede con las cláusulas suelo, hipotecas multidivisa,…) un plus de información por banco, como parte predominante en el contrato y profesional del sector, sobre la peculiaridad del IRPH respecto de otros posibles índices de aplicación, su evolución en los años anteriores y la prevista en años posteriores.

El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido.

Los motivos expresados en la sentencia del TS darán lugar, con casi total seguridad, al planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE para que aclare si puede ser objeto de control de transparencia el IRPH aunque sea un índice oficial.

Esperamos que la decisión del TJUE sea favorable a este criterio, vuelva a dar un toque de atención al Tribunal Supremo y rectifique este primer camino sobre IRPH, ya que se está aplicando motivos que van en contra, no solo con numerosas sentencias del TJUE, sino contra los propios criterios marcados por el TS en sus sentencias sobre cláusula suelo e hipotecas multidivisas.

Mientras recomendamos a los afectados por IRPH esperar unos meses hasta que el TJUE rectifique al TS.

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